张玲说法|疫情下，深圳律师告诉你如何正确打开"共享员工"模式

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见圳客户端·深圳新闻网2020年2月21日讯（见圳客户端、深圳新闻网记者 张玲）2月3日，共享员工模式正式发轫于盒马，“跨界租走”餐饮品牌云海肴旗下近500名员工，为疫情期间餐饮企业待岗员工成负赘与零售商超用工荒的资源壁垒提出完美的解决方案，被社会誉称为“疫情下催生的天才用工模式”。2月20日，深圳新闻网一条视频新闻为网友掀开了共享员工模式的面纱（相关报道：《疫情下诞生的新身份——共享员工，他们是这样工作的》），来自探鱼的王丹青2月10日成为盒马2700名共享员工一员，他每天根据顾客线上下单到盒马货架上取货，王丹青有八九位同事都加入了盒马的共享员工队伍。

据报道，盒马之后，沃尔玛、生鲜传奇、京东、苏宁、联想等企业相继跟进，共享员工用工模式已从商超与餐饮业发展到物流和制造业，从一线城市向二三线城市扩展。从市场来看，“共享员工”是疫情期间激发的企业抱团战疫、实现灵活自救的应急模式，但在工作模式、工作体制不断被颠覆的互联网时代下，不能排除这种用工模式会演变为未来的一种趋势。

在律师看来，疫情下催生的共享员工用工模式目前主要依靠一些零星的、不成规模体系的对接方式来运作，供需双方的权利、义务与责任十分不清晰，尤其是用工关系、工资支付、社保关系、责任归属等方面。那么，如何正确打开共享员工用工模式，使这种新型用工模式可借鉴、可复制呢？今天的张玲说法邀请广东丹柱律师事务所主任助理刘茹为我们从法律角度剖析共享员工模式。

记者：共享员工模式是创新吗？哪些岗位不建议选择这种模式？

广东丹柱律师事务所律师助理刘茹告诉记者，严格意义上来说，共享员工用工模式早在2018年就在汽车行业萌芽了，开创者是拥有5万员工庞大体系的一家老国企——华晨汽车集团。当时相较国内汽车行业，华晨汽车集团的劳动生产效率低于行业平均水平，产能过剩、资源闲置、人员富余，严重影响其生产经营。为解决企业冗员的难题，华晨集团探索了一种新型用工方式，即与多家主流整车集团建立业务合作关系，将企业内因工作任务不饱和而产生一定数量富余的成熟技能人才借给有同类岗位人才需求的单位，待共享期满或项目结束后，需求单位再将人员退还。如此一来，不但合理解决了合作单位生产线工人缺口问题，而且促进了华晨集团劳动生产效率和员工收入的双提升。

刘茹（律师助理）说，通过这一案例，我们可以发现，在存在行业相似度比较高，且存在明显淡旺季交叉的企业之间，共享员工这种灵活的用工模式生存会空间非常大，其作用是实现了由成本消耗转变为价值增值、价值创造。从短期来看是一种员工过渡或借用，但长期来看是一种共享机制，对促进企业之间建立长期合作、培训机制具有重要意义。

另外，结合疫情期间企业间“跨界”合作现象的经济本质，不难发现，共享员工之所以能够跨行业从事多种工作且不受劳动合同约束，除了具有“一专多能”的技能结构，还具有可随需求变化快速市场调节的流动性特征。“因此对于技术含量要求较高的岗位、企业核心的经营管理岗位、以及需要签订保密、竞业限制协议的岗位不建议选择这种用工模式。”

记者：对于企业和员工而言，共享员工模式的法律风险都有哪些？

“需要注意的是，在合规层面上，既要避免用工企业出现劳动用工法律风险，同时也要保障劳动者的合法权益。”刘茹发现，从新闻披露的信息看，目前共享员工的通常操作方法是：输出企业与输入企业达成一致，输入企业与共享员工签订劳务合同。这么做存在两方面的法律风险，一方面，在劳务关系范畴下，由于其临时性、短期性、流动性的特征，劳动者的合法权益常常得不到充分保障，比如因工受伤时无法享受工伤保险待遇；另一方面，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的规定，未来存在输入企业与共享员工之间被认定为劳动关系的法律风险，而一旦认定劳动关系，未缴社保、用工不规范等问题随之而来。

刘茹（律师助理）表示，共享经济下，用工模式越来越灵活，隐蔽性也越变越强，容易躲过传统劳动关系判断指标的检验。未来，共享员工用工模式的发展离不开企业间的互相信任与协同合作，也离不开员工自身的需求发展，更离不开有关部门的法律规范。疫情结束后，在规范和处理各类灵活用工关系时，要注意兼顾企业经济效益和劳动者权益的保护，但同时不会使得现有劳动法律制度和体系无所适从或需要大的突破，才是正确的打开方式。

【共享员工模式关键法律问题解答】

01．采用何种方式签订共享员工协议？

答：要想规避上述法律风险，可以选择两种方式签订合同，且尽量采用书面形式（包括电子协议）。方式一是输入企业和输出企业签订借调合同，在征得员工同意的情况下，员工到输入单位从事劳动。签订借调合同时，应当注意约定人员数量、工作内容、借用期限、员工薪酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。方式二是输入企业、输出企业与员工之间订立三方“共享员工协议”，就共享期间的员工薪酬支付、工时标准、管理规章、社保关系、工伤责任等加以约定。

02．共享员工模式如何确定用工关系？

答：如果采用签订借调合同的方式，员工与输入企业不建立劳动关系，但是借调期间受输入企业的管理，员工和输出企业原劳动关系不变，员工与输入企业只存在事实上的服务关系。如果采用签订三方协议的方式，员工和输出企业原劳动关系依旧不变，员工与输入企业仅存在民法上的合同关系。

03．借用期间，员工薪酬应当如何支付？

答：有条件的，尽量在协议中约定实行同工同酬。所谓＂同工＂是指同岗位、同付出、同收益，所谓＂同酬＂是指在同工的前提下，应享受相同的劳动报酬。由于劳动报酬包括货币工资、实物报酬、社会保险三大部分，用工企业向共享员工支付的劳动报酬应当包含社会保险费用的部分。薪酬支付的方式是，尽量由输入企业将员工工资付给输出企业，再由输出企业统一发放给员工。

04．哪一方应为员工缴纳借用期间的社会保险？

答：通过签订借调合同形成用工关系的，输出企业应依法为职工缴纳社会保险，期间受到工伤事故伤害的，依据《工伤保险条例》第2条的规定，由原输出企业承担工伤保险责任。采用签订三方协议的方式用工的，如果约定了为由输入企业为员工单独缴纳社会保险，则按约定进行缴纳，如果未约定此类内容，则缴纳义务由输出企业承担。

05．借用期间员工发生工伤事故，应由谁承担工伤保险责任？

答：采用签订借调合同方式的，为了体现员工与实际用工企业的直接服务关系，法律允许输出企业与输入企业约定工伤补偿办法，所以员工发生工伤事故时，合同有约定的按照约定，没有相关约定的，由原输出企业承担工伤保险责任。采用签订三方协议方式的，三方可在协议中约定妥善处理工伤风险，输入企业也可通过购买商业保险分散等方式来防范工伤事故，降低用工风险。

06．员工在工作当中致使他人受损，责任如何分配？

答：采用借调合同方式签订合同的，被借调期间，职工因故意或重大过失致使他人受损的，由输出单位承担赔偿责任。签订共享员工三方协议的，如果在协议中对该种情形的法律责任分配有明确的约定，则按照合同约定承担责任，且受《民法总则》、《合同法》等调整范围，如果没有约定，按照《侵权责任法》第34条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”的规定，由输出单位承担赔偿责任。

07．退回“共享员工”时，输入单位是否应当支付经济补偿金？

答：经济补偿金仅针对劳动关系，共享员工与输入企业之间不存在劳动关系，且其被借用期间的工作年限合并计入在输出企业的工作年限，故不适用《劳动合同法》中关于经济补偿金的规定，输入企业退回共享员工时，无需向其支付经济补偿金。但如果实际用工违反借调协议或三方协议违约退回共享员工，输出企业或共享员工可以依据借调协议的约定以及《合同法》相关规定向借入方主张权利。

【关于刘茹（律师助理）】

山东科技大学法学学士，在物业纠纷、婚姻家事、刑事辩护等领域有一定的工作经验，擅长法律文书的撰写和法律服务产品的研发制作，在内容策划和宣传营销方面颇具专长，以“忠于客户、追求极致”为宗旨。